O STF reconheceu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na Nota Fiscal. Os efeitos da decisão foram modulados e são aplicáveis apenas aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, data em que o precedente foi firmado na Corte.
No entanto, os contribuintes que ajuizaram medidas judiciais até essa data, têm direito a recuperar o crédito tributário pago indevidamente.
Por outro lado, no tema 985, o STF considerou que é constitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias. Encontra-se pendente de julgamento, no entanto, embargos declaração opostos pelo contribuinte e amicus curiae em que se buscam modular os efeitos da decisão. A justificativa para tanto é bem simples: a jurisprudência era pacificada em sentido inverso, inclusive com precedente do STJ em sede de recurso repetitivo, reconhecendo que a contribuição previdenciária não deveria incidir sobre a determinada verba.
Quem teve a oportunidade de acompanhar o julgamento da chamada tese do século notou que o principal motivo para modulação dos efeitos da decisão foi o fato de existir uma jurisprudência dominante que considerava legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.
Por coerência lógica, a maioria dos Ministros que votaram pela modulação dos efeitos devem manter seu posicionamento no caso em que se discute a tributação do terço constitucional de férias.
Dúvidas, porém, começam a surgir, como por exemplo: os contribuintes que ingressaram com medidas judiciais e mesmo com liminar/decisão favorável deixaram de aproveitar o crédito, poderão restituir o indébito? Aqueles que deixaram de recolher e tiveram autos de infração lavrados terão os débitos cancelados?
Portanto, é de suma importância que os contribuintes que se encontrem nesta situação identifiquem imediatamente qual estratégia deve seguir, pois não pode ser descartada a hipótese do contribuinte que acionou o judiciário e recolheu regularmente a exação saia prejudicado em relação àquele que deixou de recolher e pode ter sua dívida “perdoada”. O Estado de São Paulo fez algo semelhante para os casos de guerra fiscal de ICMS, privilegiando, infelizmente, o mal pagador.
