Em março/2017, o STF julgou o Tema 69 e fixou, em sede de Repercussão Geral, a tese segundo a qual “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Diante do efeito imediato e sobre todos da decisão do STF, muitos contribuintes passaram a excluir o ICMS da base do PIS/Cofins nos meses imediatamente seguintes, mesmo cientes de que a legislação em vigor determinava o contrário.
A estratégia era simples: defender-se com base nos efeitos erga omnes e imediatos da decisão exarada pelo Supremo.
Agora, o Judiciário começa a analisar, e o faz partindo do pressuposto de que a CDA (Certidão da Dívida Ativa) goza de liquidez e certeza, sendo, portanto, dever do contribuinte demonstrar que houve excesso de cobrança de tributos, com a indicação de que o ICMS constou da base de cálculo do PIS/Cofins.
Em março passado, ao analisar Apelação em Embargos à Execução, o TRF-3ª Região manteve a cobrança do tributo sob o argumento de que não basta ao contribuinte simplesmente argumentar a decisão proferida pelo STF quando do julgamento do Tema 69, devendo trazer elementos probatórios que comprovem o excesso na cobrança dos tributos. Ou seja, cuidados adicionais (contabilização, documentação de suporte e prova pericial) serão fundamentais para a defesa daqueles que deixaram de recolher PIS/Cofins sobre a parcela relativa ao ICMS desde março/2017.
