A discussão da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) para operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS ganhou novos elementos que possibilitarão questionar judicialmente a cobrança para o ano 2022.
Em fevereiro/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Tema nº 1.093 e declarou a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL para operações e prestações interestaduais cujos destinatários fossem consumidores finais não contribuintes do ICMS, pelo simples fato de a Lei Complementar (LC) nº 87/1996 não prever a exigência do imposto estadual em tais situações. Pelo mesmo motivo, referida decisão acabou por afastar as cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 que tinham por objetivo suprir a lacuna da LC 87/96.
Considerando que o Tema foi julgado dentro da sistemática das Repercussões Gerais, o STF modulou os efeitos de sua decisão, de forma que: (a) seria mantido o recolhimento do DIFAL nas operações e prestações realizadas até 31/12/2021; e (b) a partir de 01/01/2022, a cobrança do DIFAL dependeria da publicação e vigência de lei complementar que autorizasse a incidência.
Contudo, a questão do DIFAL somente veio a ser regularizada por meio da Lei Complementar nº 190, publicada em 05/01/2022. O efeito prático é que, se os Estados cobrarem o DIFAL ainda em 2022, ofenderão ao princípio constitucional da anterioridade.
Desta forma, há fortes argumentos jurídicos para afastar a exigência do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, caso o diferencial venha a ser exigido ainda em 2022, de modo que aqueles que não quiserem ser ilegalmente compelidos a pagar por mais essa cobrança ilegal, deverão buscar socorro no Judiciário.
