Ao apreciar o Tema 590 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual é constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03.
A eficácia atribuída pela decisão foi ex nunc, a contar de 3 de março de 2021, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ações diretas 1.945/MT e 5.659/MG.
Sendo assim, a partir da referida data é possível: (i) pleitear pela repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 2 de março de 2021, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; (ii) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2 de março de 2021.
Ainda restou determinado que estão ressalvadas: (i) as ações judiciais em curso em 2 de março de 2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS; e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 2 de março de 2021, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data.
Por fim, nos casos em que não houve o recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2 de março de 2021.
