Al evaluar el Tema 590 de repercusión general, el Supremo Tribunal Federal sentó la tesis de que la incidencia del ISS en el licenciamiento o cesión del derecho de uso de programas de ordenador desarrollados para clientes de forma personalizada es constitucional, en los términos del subartículo 1.05 de la lista anexa a la LC nº 116/03.
La eficacia atribuida por la decisión fue ex nunc, a partir del 3 de marzo de 2021, fecha en que se publicaron las actas de la sentencia de las acciones directas 1.945/MT y 5.659/MG.
Por tanto, a partir de la fecha antes mencionada es posible: (i) reclamar la recuperación del ICMS indebido cobrado sobre las transacciones de software a favor de quienes recaudaron ese impuesto hasta el 2 de marzo de 2021, impidiendo, en este caso, que los municipios cobren el ISS en relación a los mismos hechos generadores; (ii) impedir que los estados cobren el ICMS en relación a hechos generadores ocurridos hasta el 2 de marzo de 2021.
También se determinó que están exentos: (i) las acciones judiciales en curso el 2 de marzo de 2021, incluyendo aquellas de recuperación de pagos indebidos y ejecuciones fiscales en las que se discuta la incidencia del ICMS; y (ii) los casos de doble tributación comprobada relacionados con hechos imponibles ocurridos hasta el 2 de marzo de 2021, en cuyos casos el contribuyente tendrá derecho a la recuperación del ICMS indebido, respetado el plazo de prescripción, independientemente de la presentación de acciones judiciales hasta esa fecha.
Finalmente, en los casos en que no se haya recaudado el ICMS o el ISS, el ISS se genera en relación con los hechos imponibles ocurridos hasta el 2 de marzo de 2021.
