El Supremo Tribunal Federal (STF) reconoció que el ICMS que debe excluirse de las bases imponibles del PIS y la COFINS es el que figura en la factura. Los efectos de la decisión se ajustaron y se aplican únicamente a los hechos imponibles ocurridos después del 15 de marzo de 2017, fecha en que el Tribunal sentó el precedente.

Sin embargo, los contribuyentes que interpusieron acciones legales hasta esa fecha tienen derecho a recuperar el crédito fiscal pagado indebidamente.

Por otra parte, en la Sentencia 985, el Supremo Tribunal Federal (STF) dictaminó que la imposición de cotizaciones a la seguridad social sobre las cantidades pagadas por el empleador como un tercio de la asignación constitucional de vacaciones es constitucional. Sin embargo, se encuentra pendiente de sentencia una solicitud de aclaración presentada por el contribuyente y un amicus curiae que busca modular los efectos de la decisión. La justificación es bastante simple: existe jurisprudencia en sentido contrario, incluyendo un precedente del Tribunal Superior de Justicia (STJ) en reiteradas apelaciones, que reconoce que las cotizaciones a la seguridad social no deben gravarse sobre esta cantidad específica.

Cualquiera que tuvo la oportunidad de acompañar el proceso de la llamada tesis del siglo percibió que el principal motivo de modulación de los efectos de la decisión fue el hecho de existir una jurisprudencia dominante que consideraba legítima la inclusión del ICMS en la base de cálculo del PIS/COFINS.

Por coherencia lógica, la mayoría de Ministros que votaron por la modulación de efectos deben mantener su posición en el caso en que se discuta la tributación del tercio constitucional del salario de vacaciones.

Sin embargo, comienzan a surgir preguntas como: ¿podrán los contribuyentes que presentaron demandas y, a pesar de recibir una orden judicial o resolución favorable, no pudieron aprovechar el crédito reembolsar el monto indebido? ¿Se cancelarán las deudas de quienes no pagaron y recibieron notificaciones de infracción?

Por lo tanto, es crucial que los contribuyentes en esta situación identifiquen de inmediato su estrategia preferida, ya que no se puede descartar que un contribuyente que presentó una demanda y pagó el impuesto regularmente pueda estar en desventaja en comparación con uno que no pagó y que su deuda pueda ser condonada. El Estado de São Paulo hizo algo similar en casos de guerras tributarias del ICMS, favoreciendo desafortunadamente al contribuyente de bajos recursos.