Desde la sentencia RE 593.849 del STF (Tema 201), en términos de repercusión general, los Estados y el Distrito Federal han hecho todo lo posible para dificultar que los contribuyentes obtengan la devolución del ICMS recaudado a través del sistema de Sustitución Fiscal (ICMS-ST), cuando la base efectiva de cálculo del impuesto sea inferior a la presunta.
Peor aún. Los estados comenzaron a exigir el suplemento del ICMS-ST en los casos en que el supuesto hecho imponible fuera inferior al valor real de la venta final, argumentando que dicha recaudación resultaría de la aplicación del mismo principio que garantizaba los reembolsos a los contribuyentes cuando el valor final de la venta era inferior al valor utilizado como base para el cálculo del ICMS-ST.
En São Paulo, por ejemplo, la Ordenanza CAT 42/2018 y el Dictamen de la Fiscalía Fiscal 23, de 22 de noviembre de 2018, establecen claramente que los contribuyentes paulistas deben pagar el suplemento ICMS-ST cuando el hecho imponible real sea inferior al presunto. Esto ocurrió mucho antes de que se estableciera una norma que obligara al pago del suplemento, lo que solo ocurrió con la promulgación de la Ley de São Paulo 17.293/20, publicada el 16 de octubre de 2020, que añadió el artículo 66-H a la Ley n.º 6.374/89.
Es un hecho que, en decisión reciente, el Tribunal de Justicia del Estado de São Paulo mantuvo la obligación de cobrar el suplemento a una importante cadena minorista, sin, sin embargo, agotar completamente la cuestión, pues no abordó la falta de una Ley Complementaria que autorice el cobro del suplemento.
Por tanto, los contribuyentes deben buscar asistencia jurídica para que cualquier reclamación de la Autoridad Tributaria del Estado para exigir la complementación del ICMS-ST sea rechazada en los casos en que el hecho imponible real sea inferior al presunto, lo que cuenta con fuertes argumentos jurídicos.
