En una reciente sentencia, el Tribunal Superior de Justicia ha determinado que no existe incidencia en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) en el momento de la adquisición de acciones, como consecuencia de la concesión de una opción de compra vinculada a un Plan de Opciones sobre Acciones, al no existir incremento de patrimonio para el adquirente en este

momento.

Al analizar la cuestión bajo la tesis del Tema 1226, el Tribunal Superior de Justicia reconoció que el incremento patrimonial imponible solo ocurrirá posteriormente, al venderse las acciones adquiridas mediante un Plan de Opciones sobre Acciones. Esto, si se determina una ganancia de capital.

Con esta decisión, el STJ reconoció que el Plan de Opciones sobre Acciones refleja una transacción comercial, que permite a ejecutivos, empleados y proveedores de servicios de una determinada empresa comprar acciones bajo ciertas condiciones y a un precio previamente definido.

Los beneficiarios del Plan de Opciones sobre Acciones tienen total libertad en cuanto a si desean o no unirse al plan, es decir, comprar las acciones, y cuándo venderlas, sin compensación ni remuneración por ninguna actividad.

Se trata de una victoria importante para los contribuyentes que sin duda reforzará las discusiones que intentan clasificar dicho beneficio como remuneración a los efectos de la imposición de contribuciones a la seguridad social.

a) En el régimen del Plan de Opciones sobre Acciones (art. 168, § 3º, de la Ley nº 6.404/1976), por ser de naturaleza mercantil, no se tributa el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas/IRPF en la adquisición efectiva de acciones de la sociedad que concede la opción de compra, dada la inexistencia de aumento de patrimonio neto a favor del optante comprador.

b) No obstante, se tributará en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas/IRPF cuando el adquirente de acciones del Plan de Opciones sobre Acciones las revenda obteniendo una ganancia patrimonial.

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La polémica se limita a “definir la naturaleza jurídica de los Planes de Opciones sobre Acciones para la Compra de Sociedades por parte de Directivos (Stock option plan), ya sean vinculados al contrato de trabajo (remuneración) o estrictamente mercantiles, para determinar el tipo de impuesto sobre la renta aplicable, así como el momento de incidencia del impuesto”.

En términos generales, el llamado Plan de Opciones sobre Acciones (POA) consiste en la oferta, por parte de la sociedad, de una opción sobre acciones para la compra de acciones a favor de sus ejecutivos, empleados o proveedores de servicios, bajo ciertas condiciones y a un precio preestablecido (art. 168, § 3, de la Ley n.º 6.404/1976). El interesado puede entonces aceptar la opción y, en el momento y forma oportunos, adquirir las acciones correspondientes, pagando por ellas el precio previamente definido por la sociedad. Posteriormente, una vez adquirido el derecho de propiedad de las acciones, el adquirente puede venderlas en el mercado financiero.

Hasta donde sabemos, la adhesión a la SOP es completamente voluntaria y, considerando las características enumeradas anteriormente, incluso cuando se ejerce la opción, el empleado no está obligado a comprar las acciones inmediatamente: puede considerar las fluctuaciones del mercado y el momento más ventajoso para él para esta adquisición.

Por otra parte, según el art. 43 del CTN, el hecho generador del impuesto sobre la renta es

La adquisición de disponibilidad económica o legal resultante de un incremento de capital. Sin embargo, todo indica que se trata de una simple transacción de oferta y compra de acciones.

Es claro que en la opción de adquisición de acciones, aun ofrecida a un valor inferior al del mercado financiero, no hay forma de vislumbrar la existencia de «renta» o «incremento de patrimonio» en la definición de la ley tributaria para la ocurrencia del hecho imponible de la renta, pues lo que tenemos, en ese momento, es simplemente al optante ejerciendo un derecho que le fue ofrecido (acceder a la compra de acciones en la forma establecida en la SOP), sumado al gasto que debe realizar del valor preestablecido para la adquisición del activo, la acción).

La tesis de que el trabajador obtiene una renta consistente en la diferencia determinada entre el valor estipulado/pagado por la acción y el correspondiente al practicado en el mercado financiero en el mismo momento no es consistente con la previsión normativa de que, para que exista un hecho sujeto a la imposición del impuesto, debe existir real disponibilidad económica o financiera de riqueza adicionada a su patrimonio.

Como explica la doctrina, no existe la renta presunta, ya que esta siempre debe ser real. El importe de la renta puede ser presumido o arbitrado; sin embargo, su existencia siempre debe ser real. Por lo tanto, la mera incorporación del activo (acción) al patrimonio (un concepto de derecho civil) del empleado que ejerce la opción de compra no puede considerarse un hecho imponible, lo cual, en sí mismo, no representa un incremento patrimonial a efectos fiscales.

Suponer la existencia de “renta” en estos términos correspondería a tener como válida una “ficción” de incremento patrimonial gravable siempre que hubiera adquisición de bienes con algún tipo de descuento o rebaja –lo cual no es admisible por la ley tributaria, pues los principios de tipicidad cerrada y de estricta legalidad impiden la tributación o convicción del contribuyente fundada en presunciones, ficciones o indicios.

Otro aspecto se refiere a la naturaleza inmutable de la operación de oferta y adquisición de acciones. El hecho de que esta operación legal se realice dentro del ámbito de aplicación de la SOP no la transforma en un acto jurídico independiente ni la separa de otros actos jurídicos. Cabe señalar también que el intérprete del código tributario no está autorizado a alterar conceptos de derecho civil, en este caso, los ingresos derivados de la operación legal específica de compraventa de acciones, para ampliar el alcance de la recaudación tributaria, según el artículo 110 del Código Tributario brasileño.

Por tanto, considerando que se trata de la propia «compraventa de acciones», cuya naturaleza es estrictamente mercantil y no laboral-remunerativa, la incidencia del impuesto a la renta se producirá en forma de ganancia patrimonial, en el momento en que se enajene el activo obteniendo un beneficio.