La discusión sobre la recaudación del Diferencial de Alícuota del Impuesto sobre las Ventas y Servicios (ICMS) para transacciones interestatales y de servicios destinados a consumidores finales no contribuyentes del ICMS ganó nuevos elementos que permitirán impugnar jurídicamente la recaudación para el año 2022.
En febrero de 2021, el Supremo Tribunal Federal (STF) se pronunció sobre el asunto n.º 1.093 y declaró la inconstitucionalidad del requisito del DIFAL para las transacciones y servicios interestatales cuyos destinatarios fueran consumidores finales no contribuyentes del ICMS, simplemente porque la Ley Complementaria (LC) n.º 87/1996 no contempla el requisito del impuesto estatal en tales situaciones. Por la misma razón, la citada decisión finalmente eliminó las cláusulas del Convenio ICMS n.º 93/2015 que pretendían subsanar la deficiencia de la LC 87/96.
Considerando que el Tema fue juzgado dentro del sistema de Repercusiones Generales, el STF moduló los efectos de su decisión, de forma que: (a) la recaudación del DIFAL se mantendría sobre las operaciones y servicios realizados hasta el 31/12/2021; y (b) a partir del 01/01/2022, la recaudación del DIFAL dependería de la publicación y vigencia de una ley complementaria que autorizara la tasa.
Sin embargo, la cuestión del DIFAL recién se regularizó mediante la Ley Complementaria N° 190, publicada el 5 de enero de 2022. El efecto práctico es que, si los Estados cobran el DIFAL en 2022, violarán el principio constitucional de notificación previa.
Así, existen fuertes argumentos jurídicos para eliminar la exigencia del DIFAL en las transacciones y servicios interestatales destinados a consumidores finales que no sean contribuyentes del ICMS, si la diferencia se exigiera en 2022, por lo que quienes no quieran ser obligados ilegalmente a pagar ese cobro ilegal adicional deberían buscar ayuda del Poder Judicial.
