En marzo/2017, el STF juzgó el Tema 69 y estableció, en términos de Repercusión General, la tesis según la cual «el ICMS no constituye la base de cálculo de la incidencia del PIS y del Cofins».
Dado el efecto inmediato y universal de la decisión del STF, muchos contribuyentes comenzaron a excluir el ICMS de la base imponible del PIS/Cofins en los meses inmediatamente posteriores, incluso siendo conscientes de que la legislación vigente determinaba lo contrario.
La estrategia fue sencilla: defenderse basándose en los efectos erga omnes e inmediatos de la decisión emitida por la Corte Suprema.
Ahora, el Poder Judicial pasa a analizar, y lo hace partiendo del supuesto de que el CDA (Certificado de Deuda Activa) goza de liquidez y certeza, y por tanto, es deber del contribuyente demostrar que hubo exceso de recaudación de impuestos, con la indicación de que el ICMS fue incluido en la base de cálculo del PIS/Cofins.
En marzo pasado, al revisar un recurso de suspensión de la ejecución, el Tribunal Regional Federal de la Tercera Región (TRF-3.ª Región) confirmó la recaudación del impuesto, argumentando que los contribuyentes no deben simplemente argumentar la decisión del Supremo Tribunal Federal en el caso del Tema 69; también deben aportar pruebas que demuestren la recaudación excesiva de impuestos. En otras palabras, será esencial una mayor diligencia (contabilidad, documentación de respaldo y peritaje) para la defensa de quienes no hayan recaudado el PIS/COFINS correspondiente a la parte del ICMS desde marzo de 2017.
