A mediados de mes, el Tribunal Superior de Justicia (STJ) dictaminó que la Tarifa de Uso del Sistema de Transmisión (TUST) y la Tarifa de Uso del Sistema de Distribución (TUSD) constituyen la base para el cálculo del ICMS. El fallo se dictó mediante el sistema de apelaciones repetitivas, lo que significa que es probable que otros tribunales del país repitan esta interpretación.
Según la sentencia, el sistema eléctrico nacional comprende varias etapas interdependientes e interconectadas, como la generación y la producción, así como la importación, la transmisión y la distribución. Además, argumentó que estas tarifas se trasladan al consumidor final y, por lo tanto, deben incluirse en la base imponible del ICMS.
Cabe recordar que, durante mucho tiempo, la jurisprudencia de los Tribunales favoreció a los contribuyentes. De hecho, incluso el voto del ponente inicialmente favoreció la tesis. Sin embargo, el juez Herman Benjamin decidió cambiar de postura, y los demás jueces siguieron su ejemplo.
Precisamente por la inversión radical de la jurisprudencia, el STJ moduló los efectos de la decisión de forma a no alcanzar a aquellos contribuyentes que tuvieron decisión favorable, siempre que la misma fuera emitida antes del 27/03/2017, fecha en que la 1ª Sala del STJ cambió su entendimiento, concediendo a las autoridades fiscales estatales el beneficio de la duda.
A nuestro entender, la modulación de los efectos de la decisión considerando como fecha de corte el 27 de marzo de 2017 es bastante errónea, porque en los años posteriores a ese evento se dictaron varias decisiones de 2ª instancia favorables a los contribuyentes.
Finalmente, cabe destacar que la decisión del STJ abarca el período anterior a la promulgación de la Ley Complementaria (LC) 194/2022, que excluyó expresamente al TUST/TUSD de la base imponible del ICMS. La constitucionalidad de la LC 194 está siendo debatida por el Supremo Tribunal Federal (STF) en el ADI 7195. El STF suspendió las disposiciones que excluían al ICMS de las tarifas, vigentes hasta que se resolviera el fondo del ADI. A juzgar por la situación actual, es fácil prever cómo se desenvolverá el debate.
