Desde o julgamento do RE 593.849 pelo STF (Tema 201), em sede de repercussão geral, Estados e Distrito Federal têm feito o possível para dificultar que os contribuintes obtenham a restituição do ICMS recolhido pela sistemática de Substituição Tributária (ICMS-ST), quando a base de cálculo efetiva do imposto for inferior a presumida.
Pior do que isso. Os Estados passaram a exigir a complementação do ICMS-ST nos casos em que o fato gerador presumido foi menor que o efetivamente praticado na venda final, argumentando para tanto, que tal cobrança decorreria da aplicação do mesmo princípio que assegurou a restituição aos contribuintes quando o valor final da venda for inferior do que aquele que serviu de base de cálculo para o ICMS-ST.
Em São Paulo, por exemplo, a Portaria CAT 42/2018 e o Parecer da Procuradoria de Assuntos Tributários 23, de 22/11/18, não deixam dúvidas de que os contribuintes paulistas deveriam realizar o complemento do ICMS-ST quando o fato gerador real for inferior ao presumido. E isso muito antes de surgir, na legislação, regra que obrigasse a realização do complemento, o que só ocorreu com o advento da Lei Paulista 17.293/20, publicada no dia 16/10/20, e que acrescentou à Lei nº 6.374/89 o art. 66-H.
É fato que, em recente decisão, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a obrigatoriedade do recolhimento do complemento a importante rede varejista, sem, contudo, esgotar completamente a questão, na medida em que não enfrentou a inexistência de Lei Complementar que autorize a cobrança complementar.
Desta forma, os contribuintes deverão buscar socorro no Judiciário para ver afastada qualquer pretensão do Fisco Estadual no sentido de exigir a complementação do ICMS-ST nas hipóteses em que o fato gerador real for inferior ao presumido, o que conta com fortes argumentos jurídicos.
